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ANEXO I
Se emite el presente dictamen a fin de determinar
cómo debe encuadrarse -conforme el
régimen de la Ley nº 13.512- la
instalación de una antena de telefonía celular sobre las azoteas
comunes en edificios de propiedad horizontal y, en
consecuencia, qué cantidad de votos
(mayoría simple o unanimidad)
se requiere
para que cada consocio autorice su emplazamiento.
I.- EL PLANTEO
La cuestión sometida a examen responde a las numerosas
inquietudes y consultas que recibe esta Defensoría del Pueblo
por parte de vecinos consorcistas de edificios en propiedad
horizontal, referidas a los requisitos
que se deben observar al momento de
deliberar y autorizar la instalación de
antenas de telefonía celular en la azotea común.
En la mayoría de los casos los problemas se suscitan al momento
de las deliberaciones en la asamblea de copropietarios
resultando que en muchas oportunidades la aprobación del
emplazamiento se obtiene mediante mayoría simple de votos, sin
considerar la unanimidad de voluntades como requisito esencial
de tal aprobación.
II.- LA NORMATIVA VIGENTE
El art. 7º de la ya añeja Ley nº 13.512 de Propiedad Horizontal
dispone: “El propietario del último piso
no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el
consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o
pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido
hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, excavaciones,
sótanos, etcétera.
Toda
obra nueva que afecte al inmueble
común no puede realizarse sin la autorización de todos los
propietarios”.
Por otra parte, el subsiguiente art. 8º de la ley establece, en
sus primeros párrafos, que: “Los propietarios tienen a su cargo
en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo
convención en contrario, las expensas de administración y
reparación de las partes y bienes comunes del edificio,
indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de
seguridad, comodidad y decoro. Están obligados en la misma
forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio
común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en
dichas partes y bienes comunes por resolución de los
propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce
más cómodo o de mayor renta...”.
III.- CONCEPTOS DE OBRA NUEVA, INNOVACIÓN
Y MEJORAS. DIFERENTES MAYORÍAS PARA LA APROBACIÓN DE LAS MISMAS.
DOCTRINA
Conforme a los artículos arriba transcriptos, resulta necesario
poder precisar los conceptos de “obra nueva”, “innovaciones” y
“mejoras” utilizados en dichas normas, pues de ello dependerá,
finalmente, la determinación del régimen de votación que cada
consorcio deberá observar al momento de decidir la instalación
de una antena.
Si bien la doctrina es pacífica en admitir que los conceptos de
“obra nueva”, “innovaciones” y “mejoras” son en realidad
sinónimos, que operan como nociones conceptuales complementarias
en una relación de género a especie, existen discrepancias
interpretativas acerca del alcance y finalidad que debe darse a
cada uno de ellos.
En tal sentido, Mariani de Vidal y Ruda Bart[1] consideran a los
términos “obra nueva“ e “innovación” como sinónimos,
diferenciándose sólo en cuanto la ley exige distintas mayorías
según las características de la construcción. Destacan que
“...los términos obras nuevas, innovaciones y mejoras no se
excluyen, dado que una innovación puede implicar una obra nueva
y, al revés, una obra nueva, si produce un cambio en la
sustancia, forma o destino de una cosa, lleva en sí misma una
innovación. A su vez, cualquiera de ellas puede constituir una
mejora”.
Gabás[2] considera que “innovación” es aquella que tiende
específicamente a obtener un mejoramiento, mayor renta, o mejor
uso y goce del bien, servicio o parte común, mientras que el
concepto de “obra nueva” sería un concepto de carácter residual
que comprende todas las demás modificaciones que no tengan
algunas de las mencionadas finalidades. La innovación es el
género, la obra nueva es la especie, “toda obra nueva es una
innovación pero no toda innovación constituye una obra nueva”,
dice el autor, aunque sostiene que deben analizarse los casos
particulares.
Por su parte Racciatti[3], ciñe el análisis de las normas
atendiendo, principalmente, a quienes resultan beneficiarios de
las modificaciones introducidas. Así, entiende que “obra nueva”
es toda construcción o modificación de lo construido sobre
partes comunes que redunde en beneficio individual de uno o
varios de los consorcistas, cuando “innovación” o “mejora” es
aquella construcción o modificación de lo construido que se hace
en beneficio de la totalidad de los copropietarios.
En el mismo sentido se pronuncia Highton de Nolasco “Las mejoras
a que se refiere el art. 7º que pueden denominarse como lo hace
la norma “obra nueva” se distinguen de las del art. 8º que en la
ley se designan como “innovaciones” aunque estos términos no se
excluyen sino que significan algo similar en cuanto según el
art. 7º se necesita la unanimidad de voluntades para
realizarlas, mientras que en el art. 8º solamente se requiere
una mayoría... el art. 7º referido a obras nuevas que deben
resolverse por unanimidad se relaciona con mejoras que se
ejecutan en interés particular de algún o algunos propietarios
sobre cosas o partes comunes, sean en todo o en parte del
edificio; mientras que el art. 8º referido a innovaciones que
deben resolverse por mayoría se relaciona con mejoras, también
en partes comunes, pero en beneficio de todos los
propietarios”[4].
Papaño[5], propone un criterio interpretativo mucho más elástico
teniendo en miras fundamentalmente los aspectos que hacen a la
seguridad del inmueble. Considera que las reparaciones tienen
por finalidad mantener en buen estado las condiciones de
seguridad, comodidad y decoro del edificio; las innovaciones
alteran la condición anterior de las cosas o sectores donde se
realicen, sea en su materia, forma o destino y tienen como fin
obtener el mejoramiento de las partes o cosas comunes, siendo
que las obras nuevas del art. 7º consisten en aquellos actos
materiales que pueden alterar sustancialmente al edificio
construido. Las mismas “deben ocasionar una alteración
sustancial en la concepción originaria del edificio, ya que de
lo contrario se trataría de simples innovaciones a las que se
refiere el artículo siguiente (art. 8), sin perjuicio de que
esta modificación en los sectores comunes beneficie a todos, a
varios o a uno de los copropietarios”, con lo cual sólo
existiría “obra nueva” cuando se conformara una
alteración sustancial del edificio,
independientemente de las personas a quien beneficie la obra.
Ahora bien, por nuestra parte compartimos el criterio sustentado
por Alberto A. Gabás en cuanto al análisis que realiza de las
normas en juego.
Dicho autor señala, en primer lugar, que tanto las obras nuevas
como las innovaciones constituyen “actos
de disposición material sobre el inmueble”.
En tal sentido no puede haber discusión acerca de que la última
parte del art. 7º constituye la regla general en la materia, en
tanto que “cualquier acción material sobre partes comunes
requiere, en principio, la unanimidad de voluntades de los
consorcistas”. Así, la primera parte del art. 7º no hace otra
cosa más que reflejar dos ejemplificaciones concretas de ese
principio general en cuanto impide, por un lado, que el
propietario del último piso ejecute obras nuevas de
sobreelevación, y, por el otro, prohíbe que el propietario de la
planta baja o subsuelo las ejecute en el suelo común por razones
de solidez y estabilidad, salvo que haya acuerdo unánime de los
consorcistas. Por cierto, estos dos ejemplos de la ley en modo
alguno agotan la existencia de otros casos en los que pudiera
ser de aplicación la regla general de la unanimidad; “toda obra
a efectuar por encima del último piso, como por debajo de éste,
indudablemente, pondrá en peligro la seguridad al afectar la
estructura, que da sostén a la edificación. Reiteramos una
apreciación, más que una prohibición para el titular del último
piso o del de la planta baja, lo que consagra esta disposición
legal es una prohibición para cualquier
propietario de efectuar obras sobre partes comunes, ya que por
ser precisamente de propiedad de los consorcistas se requiere la
anuencia de todos ellos”[6].
De este modo lo normado en el subsiguiente art. 8º de la ley
importa una excepción a la regla general, que completa al
artículo anterior, la que está dada en el supuesto particular
que la obra a ejecutar sobre partes de propiedad común, se
dirija a beneficiar a todos los copropietarios sea para mejor
uso o goce del bien, un aprovechamiento por mayor renta, o en
general un mejoramiento del edificio, en cuyo caso la ley sólo
requiere mayoría simple a fin de atenuar el rigorismo del
requisito de unanimidad.
“Consideramos que la distinción expresada por la Ley nº 13.512,
lo es al sólo efecto de dar validez a las resoluciones del
consorcio, cuando decide modificar o en general actuar
materialmente sobre partes y bienes comunes, exigiendo el
consentimiento de un mayor número de propietarios cuando la obra
puede no favorecer al ente o restantes titulares de dominio
-aunque tampoco los perjudique- o pueda afectar derechos
individuales, que cuando la obra tiene por objetivo el favorecer
a todos mediante un mejoramiento del bien o permitiendo el mejor
uso o goce o dando una mayor renta”.
“El decir que el art. 7º se refiere a obras en beneficio
individual y el art. 8º en beneficio general, entendemos que es
sólo una situación que puede plantearse de las muchas que
engloban dichos artículos. Es evidente que
una obra sobre parte común en beneficio individual requiere
unanimidad, pero esa sola situación no agota el tema, ni
el espectro que encierra la norma citada, creemos que una obra
sobre una cosa común requiere también unanimidad aún en caso de
que no sea en beneficio individual, mientras esa obra no tienda
a un mejoramiento, a un uso y goce más cómodo o a una mayor
renta -tal como lo prescribe el art. 8º, última parte-. De
manera tal que toda obra o innovación que se lleva a cabo en
zonas comunes puede no ser en beneficio individual, pero también
puede no beneficiar al consorcio en el sentido de la última
parte del art. 8º, en ese caso necesita también unanimidad para
resolverla...”.
El citado autor concluye que “De cualquier manera, somos
partidarios que en todos los casos debe analizarse cada
situación y no aplicar rigurosamente los mencionados artículos,
sino en función del daño que puede producir una conducta
determinada; no olvidemos que la propiedad horizontal, por
encima de toda cuestión, es un régimen de convivencia. Ni toda
obra en beneficio particular debe exigir inexorablemente
unanimidad, ni toda obra en beneficio común la mayoría
requerida”[7](las negritas nos pertenecen).
Por último, citamos los siguientes fragmentos jurisprudenciales,
los que resultan ilustrativos del criterio expuesto: “La regla,
en materia de mejoras que se efectúan en partes comunes, es la
necesidad de contar con el asentimiento unánime de los
consorcistas (art. 7º, Ley nº 13.512), lo que se compagina con
las preceptuaciones del Código Civil en lo atinente al tema
(arts. 2680 y 2681). El artículo 8º juega como excepción en
tanto se verifiquen los extremos que esa norma comprende:
obtención del mejoramiento de los sectores comunes, o su uso y
goce más cómodo, o la consecuencia de mayor renta; y siempre que
no fuese pertinente la oposición de la minoría disconforme,
fundada en que la decisión mayoritaria hubiera impuesto
innovaciones “de costo excesivo”, o contrarias al reglamento o a
la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad,
destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del
edificio”[8] (las negritas nos pertenecen).
“Nuestros tribunales, en ese orden de ideas, han establecido
reiteradamente que la norma que prohíbe realizar obras nuevas
sin autorización de todos los copropietarios (art. 7º Ley nº
13.512) debe ser celosamente respetada porque tiene por
finalidad la de preservar la solidez, seguridad y salubridad del
edificio; evitar molestias a los demás o la degradación de las
otras unidades...”[9] (las negritas nos pertenecen).
IV.- EL EMPLAZAMIENTO DE UNA ANTENA, ¿ES
UNA OBRA NUEVA, UNA INNOVACIÓN O UNA MEJORA?
Encuadre normativo - Aspectos técnicos -
Regla de la unanimidad
Así las cosas, corresponde ahora determinar si la instalación de
una antena del servicio de telefonía móvil celular constituye
una obra nueva que exige, por ende, la unánime conformidad de
los copropietarios o puede tomarse como una innovación o mejora
en beneficio común y como tal pasible de ser admitida por simple
mayoría del consorcio.
Para ello, resulta ineludible tener que considerar cuál es el
grado de afectación que dicha instalación puede provocar a la
seguridad y/o solidez del inmueble.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que
el peso de la estructura a instalar suele
ser de varias toneladas, debido a que la antena va
acompañada de elementos portantes y casetas con equipos para su
funcionamiento, que ejercen un considerable sobrepeso en la
parte superior del inmueble. Habrá que agregar a ello que las
instalaciones electromecánicas
asociadas deben recibir alimentación eléctrica independiente de
la correspondiente al consorcio, lo cual implica el
agregado de líneas de energía con sus
tableros de maniobra, más las instalaciones de puesta a tierra
correspondientes.
No habrá que perder de vista que en los contratos de locación
que los consorcios suscriben con las empresas del sector es
usual que quede abierta la posibilidad de ampliar la potencia de
la antena y de sus instalaciones, con lo cual el riesgo de
sobrepeso y sus posibles consecuencias sobre el edificio podría
aumentar aún más.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el consorcio, al ceder en
locación áreas comunes del edificio a una empresa comercial que
presta servicios de radiocomunicaciones, asume
responsabilidad solidaria ante las
autoridades regulatorias de orden local o nacional por
eventuales irregularidades administrativas y también frente a
eventuales daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a
terceros en general.
A lo dicho en los párrafos anteriores, deben añadirse otras dos
consideraciones que por su importancia no pueden ser soslayadas,
al menos para una adecuada información de los integrantes del
consorcio. Ellas son:
a) Distintos estudios de mercado indican que la presencia de una
antena de dimensiones considerables sobre la terraza de un
edificio de viviendas suele disminuir en
forma apreciable su valor inmobiliario, con las
previsibles consecuencias negativas, presentes y futuras, para
cada uno de los consorcistas que lo habitan. Esta circunstancia
neutraliza parcialmente, o al menos diluye, el argumento de la
supuesta “mayor renta” que percibe el consorcio con motivo de la
locación del espacio común, toda vez que el emplazamiento
repercute en el valor venal de las unidades que integran el
edificio.
b) El estado actual del conocimiento científico no permite
demostrar fehacientemente que las radiaciones no ionizantes
(RNI) que emite la antena resultan inocuas para la salud de las
personas que habitan en sus inmediaciones. Esta circunstancia
hace que en no pocas ocasiones, algunos consorcistas manifiesten
en el seno de la asamblea su preocupación por esta cuestión y
prefieran no asumir ningún eventual riesgo al respecto. Más allá
de ello, es imprescindible que el consorcio, previo al
tratamiento de la cuestión en la
asamblea, le exija a la empresa
responsable de la antena el cumplimiento de toda la normativa
vigente a fin de lograr la totalidad de las autorizaciones y
permisos pertinentes[10].
En virtud de todo lo expuesto,
consideramos que la instalación de una antena, con su respectiva
estructura portante y el equipamiento complementario, constituye
la ejecución de una
“obra
nueva” —en los términos del
art. 7º de la Ley nº 13.512—, toda vez que un emplazamiento de
estas características sobre la terraza común de un edificio
puede afectar sustancialmente la estabilidad, solidez y
seguridad del mismo, habida cuenta que su estructura portante y
los anclajes requeridos para su arriostramiento podrían
ocasionar, por el peso y esfuerzo ejercido sobre la base del
emplazamiento, rajaduras, desprendimientos, etc. Corolario de lo
cual, para que su instalación sea válida, debe exigirse la
expresa unanimidad de todos los copropietarios que integran el
consorcio.
Este es, por otra parte, uno de los requisitos que la Dirección
General de Fiscalización de Obras y Catastro le exige a las
empresas del sector al presentar los planos respectivos para
solicitar la habilitación de la misma; y ello, en virtud de lo
normado en el art. 1º del Decreto nº 2805/1990 (B.M. 15/04/1992
- ADLA 1992 - B, 2159) en cuyos incisos pertinentes dispone que:
“c): Cuando se ocupen
áreas comunes del edifico, se exigirá en
todos los casos la acreditación de la autorización de todos los
copropietarios del inmueble, conforme lo establece el art. 7º de
la ley 13.512.
d): Igual temperamento al indicado en el inciso anterior cuando
las obras hayan sido realizadas en espacios libres comunes pero
de uso exclusivo de una unidad, por estar dentro del perímetro
de las mismas (patio, terrazas, etcétera)”.
En tal sentido, la Dirección General de Fiscalización de Obras y
Catastro del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dictó la
Disposición reglamentaria nº 902/DGFOC/98, mediante la cual se
imponen diversos requisitos para el emplazamiento de las
estructuras portantes de antenas destinadas a Sistemas de
Comunicación, Microondas, VHF, UHF, TV, Sistemas de Video Cable
y Transmisión de Datos, en cuyo art. 6º se estableció que
“...deberá adjuntarse la conformidad de la totalidad de los
copropietarios certificada ante Escribano Público...”, cuando se
trate de un emplazamiento en un edificio sometido al régimen de
Propiedad Horizontal.
V.- CONCLUSIONES
1) El concepto de “Obra Nueva” abarca
“todo acto de disposición material sobre
partes comunes de un
edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal que
afecta o altera sustancialmente al inmueble donde se ejecuta”.
2) “Cualquier acción material sobre
partes comunes requiere, en
principio, la aceptación unánime de los
copropietarios que integran el consorcio” (conf. regla
general del art. 7º in fine de la Ley nº 13.512).
3) El emplazamiento de una antena de telefonía celular sobre la
azotea de un edificio en propiedad horizontal “debe ser
considerada como una obra nueva, conforme la afectación y
alteración que produce en el inmueble”.
4) Para que el emplazamiento de una antena de telefonía celular
sobre la azotea de un edificio en propiedad horizontal sea
válido, debe ser aprobado y autorizado en forma expresa por la
unanimidad de los consorcistas (art. 7º in fine de la Ley nº
13.512, art 1º incs. c) y d) del Decreto MCBA nº 2805/90,
Disposición nº 902/DGFOC/98).
________________________________________
[1] “Propiedad
Horizontal - Obras Nuevas Antirreglamentarias, L.L. 1994-C-1083,
Sección Doctrina”.
[2] Gabás Alberto A. Manual Teórico Práctico de Propiedad
Horizontal (Ley nº 13.512 comentada y anotada) Editorial
Hammuabi, Buenos Aires, 1998, Pág. 175.
[3] Manual de la Propiedad Horizontal, Depalma, Buenos Aires,
1998 Págs. 55 y 77.
[4] Elena I. Highton, en Derechos reales, Propiedad horizontal y
prehorizontalidad, Ed. Ariel, Buenos Aires 1979, pág. 181 a 185,
citada por Gabás en “Manual Teórico Práctico de Propiedad...”
ob. citada.
[5] La acción del consorcio por demolición de la Obra Nueva, en
L.L. 1991-A-486, sección jurisprudencia.
[6] Alberto Aníbal Gabás, “Manual teórico-práctico de propiedad
horizontal”, Ed. Hamurabi, reimpresión 1994, pág. 145.
[7] Alberto A. Gabás, ob. citada, pág. 146 y subs.
[8] C.N.Civ., Sala C, 28/2/77, ED ejemplar del 9/03/78.
[9] C.N.Civ., Sala K, diciembre 18-1989, en La Ley T. 1991-C,
pág. 424.
[10] Para mayor información sobre este tema se puede consultar
el artículo de opinión “LAS RADIACIONES NO IONIZANTES Y SU
RELACION CON LA SALUD”, del Ing. Jorge Luis Ferrari en PAPELES
DE TRABAJO nº 3: “Consumo, salud y Derechos” publicado por esta
Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, páginas 74 y
subs.
(http://www.defensoria.org.ar/publicaciones/pdf/papeles6.pdf)
Riesgos para la
salud
Según estudios en
Europa y Sur América, de las antenas emanan una serie de energía
electromagnética que generaría enfermedades en la población por
la radiación.
La Bióloga de la Universidad de El Salvador, Olga Tejada,
asegura que el contacto directo y constante con las radiaciones
electromagnéticas afecta principalmente el sistema linfático,
causando problemas de leucemia y dañando la masa encefálica.
Varios expertos en la materia coinciden en que se
crean campos electromagnéticos que generan
calor, ocasionando daños a la salud a mediano plazo. Prueba de ello son los
niños que desde ya se ven afectados por fuertes dolores de
cabeza, entre otras patologías, siendo peores los efectos son
aún peores cuando la tecnología que ocupan estas antenas es
barata.
La solución actual que están implementando estas Compañías en
varias partes del mundo, es la transición a tecnología
satelital. |
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